Art 40,2 co. codice penale

Salve, sto preparando l'esame di diritto penale, frequento la Federico II e utilizzo il manuale di Carlo e Stefano Fiore.

Spero che possiate aiutarmi nel risolvere questioni delicate e controverse.

Non mi è chiarissimo il valore che ha il secondo comma dell'art. 40. Non capisco, in particolare, come si debba valutare quest'equivalenza (sul piano giuridico) di fattispecie legali di reato di azione e di omissione.

Sicuro di una vostra risposta, colgo l'occasione per complimentarmi per il sito e porgervi i miei più cordiali saluti

Caro giofe86, benvenuto e grazie dei complimenti!!

Prima di risponderti, mi sento in dovere di avvertirti di una cosa. Il manuale Fiore è sicuramente un buon manuale, che gode di molto favore nella tua regione, ma su certi istituti ha delle idee che non coincidono con la posizione maggioritaria ritenuta "più giusta" dalla giurisprudenza e della dottrina. Quindi, se trovi delle discordanze tra quanto dico e quanto scritto sul manuale, all'esame ripeti cosa dice il testo altrimenti rischi che, pur avendo risposto esattamente, ti diano un voto inferiore.

L'art. 40 co. 2 c.p. consente di fondare una responsabilità penale per fatti che, tipizzati nella sola forma attiva, condurrebbero all'irresponsabilità di chi li commettesse in forma omissiva. Esso svolge, dunque, una funzione di estensione della punibilità al pari degli artt. 56 (tentativo) e 110 e ss. (concorso di persone) evitando al Legislatore di dover specificare in ogni singola fattispecie la responsabilità anche omissiva. Questo perché normalmente l'illecito penale viene realizzato attraverso condotte commissive. Pensa ad esempio all'omicidio, art. 575 c.p. I fatti di cronaca ci riportano casi di strangolamento, spari, coltellate, ecc., tutte condotte che constano di una o più azioni. L'omissione è dunque un'eccezione, e come tale deve essere espressamente prevista dalla legge come condotta penalmente rilevante (te l'ho fatta molto breve, se ti servono ulteriori chiarimenti chiedi pure).

Ecco perché la legislazione penale, tanto codicistica (si pensi alla omissione di soccorso art. 593) quanto speciale (i reati in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, di cui al recente d. lgs. 81/08 poi modificato dal d. lgs. 106/09) conosce figure di reato tipicamente omissive: i cc.dd. reati omissivi propri, cioè quelli che la legge prevede espressamente che si realizzino in forma omissiva.

Accanto a questi, tuttavia, si trovano i cc.dd. reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione): sono tali quelli che sono tipizzati dal Legislatore solo in forma attiva ma, in forza dell'art. 40 co. 2 c.p., vengono puniti anche se realizzati in forma omissiva (Mantovani adotta un'altra definizione ma non è importante qui).
Pensa di nuovo all'omicidio: è sicuramente giusto punire chi uccide una persona sparandole. Ma non sarebbe altrettanto giusto punire anche chi provoca la morte di una persona non facendo nulla? Ad esempio un infermiere che deve badare a una persona che ha tentato più il suicidio, il quale si addormenta o si mette a guardare la televisione o parla al telefono e intanto il malato che gli era stato affidato si butta dalla finestra e muore.

Per questi motivi è stata introdotto la clausola generale di cui all'art. 40 co. 2 c.p., perché altrimenti il Legislatore, per ogni reato (con le precisazioni che ti dirò a breve) avrebbe dovuto specificare per ogni reato la punibilità tanto in forma attiva che omissiva, e quindi ad es. l'art. 575 avrebbe dovuto essere scritto come "chiunque cagiona in forma attiva od omissiva la morte di un uomo....".

Non tutti i reati, però, sono suscettibili di essere puniti in forma omissiva.

Il primo limite sono i reati che, naturalisticamente, non possono che essere commessi in forma attiva: pensa al furto, art. 624. La condotta di impossessarsi e sottrarre implica necessariamente un comportamento attivo, pertanto è oggettivamente impossibile commettere un furto con omissione. Accanto a questi si pongono anche i reati che potrebbero essere puniti in forma omissiva, ma che il Legislatore circoscrive solo a determinate modalità di condotta che, naturalisticamente, non possono che realizzarsi in forma attiva. I cc. dd. reati a forma vincolata. Essi consistono in quei fatti che diventano punibili solo se realizzati con una determinata condotta: pensa all'art. 645, frode in emigrazione. In questo caso la condotta punita non è semplicemente quella di farsi pagare per far emigrare la persona (altrimenti per assurdo potremmo dire che le compagnie aeree sarebbero responsabili penalmente!!), ma è quella di farsi pagare per far emigrare o far andare in un Paese diverso da quello voluto una persona, dopo avercelo spinto con asserzioni mendaci o false notizie. E' ovvio che in tal caso nel fatto potrebbero rientrare tantissime modalità della condotta, ma solo quella dettagliatamente prevista dal Legislatore è sanzionata penalmente. In questi casi, si dice, non potrebbe fondarsi alcuna responsabilità omissiva.
N.B.: da più parti si riporta come esempio di reati a forma vincolata la truffa, art. 640 c.p., ma evita di proporla come esempio perché ancora oggi non si può affermare con certezza se può essere realizzata anche in forma omissiva e c'è tutto un dibattito a riguardo che evito accuratamente i di riproporti (anche qui, se vuoi...).

Il secondo limite sono i reati di pura condotta. Sono tali i reati dove non esiste un evento naturalistico (si parla in tal caso di presenza di un evento in senso giuridico. Anche qui non mi dilungo ma se hai bisogno chiedi ) perché non viene punita la conseguenza di una condotta ma la condotta in sé. Pensa ancora una volta al furto, dove è punita la condotta di sottrazione e impossessamento ma dove non c'è un evento naturalistico.

Quando il reato non rientri in nessuna delle predette categorie, può fondare una responsabilità penale omissiva in forza dell'art. 40 co. 2 c.p. Ma ciò non basta, perché la norma in esame richiede non un obbligo di impedire l'evento ma un obbligo giuridico.

Cosa significa obbligo "giuridico"? L'opinione più accreditata fa riferimento all'art. 1173 c.c., ove si legge che l'obbligazione può nascere dal contratto, dal fatto illecito o da qualunque altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità con l'ordinamento giuridico. A queste fonti si aggiunge, ovviamente, la legge. Così è ovvio che sussiste un obbligo giuridico in capo all'infermiere, nell'esempio di qualche riga fa, di impedire che il soggetto si uccida, in forza del contratto di lavoro con l'ente sanitario, o sulla babysitter che, da accordo con i genitori del bimbo, deve badare che questi non si faccia male o, peggio, muoia.

Per ora mi fermo qui... se hai necessità di ulteiori chiarimenti, sai dove trovarci!!

Tutto chiaro, sei stato gentilissimo. Anche il Fiore porta le limitazioni di cui mi hai parlato, solo che dopo specifica, con un lungo discorso, quale sia il valore attuale dell'attuale art. 40 comma 2 e questo non mi è chiaro neanche dalla tua spiegazione.


Un'altra cosa: quali sono le fattispecie causalmente orientate? Pare che pure vengano solo citate in questo paragrafo.

Ho l'esame tra 16 giorni, credo di disturbarti spesso sperando di non dare troppo fastidio.

Ciao giofe86, mi fa piacere di esserti stato d'aiuto. Come ho detto nel precedente post, non ho voluto approfondire troppo gli argomenti, perché rischiavo di non finire più. Se pensi ti sia utile un approfondimento su un determinato aspetto chiedi pure e ti risponderò con piacere.

Per quanto riguarda i reati causalmente orientati, sono un altro nome dei reati a forma libera, cioè quei reati in cui è tipizzata la sola condotta (art. 575, omicidio) e non anche singole modalità di condotta (art. 465, frode in emigrazione). Sono, quindi, i reati opposti a quelli a forma vincolata.

Per quanto riguarda le considerazioni conclusive del Fiore, non so cosa dica (se vuoi scrivimele così lo "interpreto") ma, giusto per conoscenza, posso dirti che i problemi su cui dottrina e giurisprudenza oggi si arrovellano sono:

1. le fonti dell'obbligo giuridico di agire;
2. il valore dell'assunzione volontaria dell'obbligo;
3. la necessaria specialità o meno dell'obbligo giuridico di agire;
4. la necessità o meno di ricondurre l'evento al rischio protetto dall'obbligo;
5. l'effettività della posizione di garanzia e il correlato problema dell'inesigibilità della condotta adempiente;
6. la delega di funzioni (in particolare nell'ambito imprenditoriale);
7. il rapporto di causalità tra condotta omissiva ed evento;
8. la diversità di oggetto del dolo nei reati omissivi propri e in quelli impropri;
9. l'efficacia scusante dell'errore ex art. 47 c.p. nei reati omissivi propri e in quelli impropri.

Buona serata!!

Ti ringrazio
Come preferisci che posti le domande: le scrivo qui o apro un apposito topic per ogni argomento?
Ti invio un MP per una cosa personale non inerente alla materia: leggilo per favore

Continua a postare qui!!

Ciao, mi toglieresti gentilmente un dubbio circa la recidiva ex. art 99: è obbligatoria o facoltativa?
Da quel che ho capito lo è per la recidiva semplice e aggravata ma non per la reiterata così come sancito dalla legge 251/2005 (c.d. ex Cirielli). Non capisco perchè ne faccia un discorso molto ampio e parli di una sent. della corte costituzionale del 2007 che esclude l'obbligo del giudice di applicare la recidiva.

L'argomento della recidiva è spostato qui

http://dirittojunior.phpbbitalia.com/circostanze-consumazione-e-tentativo-f31/recidiva-obbligatoria-e-facoltativa-t81.htm

P.S.: Scusami, due post fa ho sbagliato. Per ogni argomento apri un topic nuovo nell'apposita sezione (scusami stavo scappando!)